ernationale. À ce stade du procès, il n'y

n lieu et place des titulaires de droits, ce qui permet de prendre avance décisive sur la concurrence (qui elle devra supporter le coût de la recherche des autorisations avant toute numérisation). Un autre avantage excessif conféré par l'accord est la place qu'il octroierait à Google sur le marché de l’indexation des contenus : ses concurrents devraient obtenir son autorisation pour indexer tout ouvrage scanné par ses soins.
Atteinte au respect de la vie privée à travers la collecte de données personnelles (en lien avec la consultation des ouvrages : identité du lecteur, temps passé sur un ouvrage, pages lues etc.).
Violation potentielle des règles internationales. Le règlement avait vocation à s’appliquer à tous les détenteurs de copyright aux Etats-Unis, ce qui en vertu de la Convention de Berne, recouvre non seulement les auteurs et éditeurs américains, mais aussi tous les ressortissants des pays adhérents à ladite Convention à travers le monde. La seconde version de l'accord avait pris en compte ces objections et restreignait sa portée à certains pays (Etats-Unis, Angleterre, Canada, Australie), mais le juge considère que ce n'est pas suffisant pour garantir que des ouvrages étrangers ne seront pas compris dans le périmètre de l’accord, notamment les ouvrages enregistrés aux Etats-Unis avant 1989 (entrée en vigueur de la Convention de Berne dans le pays). Certains États, notamment la France, avaient souligné qu’il n’appartient pas à une cour américaine de régler seule la question des oeuvres orphelines à une échelle internationale.
À ce stade du procès, il n'y a pas d'indemnisation des parties plaignantes. L'affaire doit continuer avec une audience de mise en état le 25 avril 2011108. Les parties peuvent d'ici là faire appel, proposer une nouvelle version du Règlement ou abandonner ce projet : le procès reprendra alors son cours normal, et le juge devra se prononcer sur la question de l’application du fair use au projet Google Books. Google, le Syndicat des auteurs et l’Association des éditeurs américains ont fait savoir qu'ils ne souhaitaient pas abandonner, et laissaient entendre qu'ils pourraient proposer une troisième version de leur accord. Un schéma produit en 2010 par la Library Copyright Alliance envisageait les différentes issues possibles du procès109.
Revirements autour de la class action[modifier | modifier le code]
Le 31 mai 2012, le juge Denny Chin valide le choix par les auteurs de la procédure du recours collectif110,111. Google fait aussitôt appel de cette décision, engageant à cette fin un avocat spécialisé (Seth Waxman)112. Un porte-parole de l'entreprise déclare : « La décision d'aujourd'hui ne fixe pas les éléments sous-jacents de cette affaire, pas plus qu'elle ne règle le litige en cours ». À cette même date de nouveaux acteurs ont rejoint la class action, dont notamment l'American Society of Media Photographers.
Le 15 août 2012, la cour d'Appel de New York autorise Google à contester la décision du juge Chin113,114. Les deux juges Richard Wesley et Peter Hall (qui sont pour anecdote également membres de la Court of Appeals for the Second Circuit (en), dont Denny Chin fait partie de la promotion 2010) ont donc reconnu la validité de la défense de Google, do

oi). Enfin, le règlement va trop loin en s'écartant de l'affaire : « There was no allegation that G

oogle « un avantage significatif (et déloyal) sur ses concurrents » et parce qu'il présente une portée excessive ainsi qu'un défaut de représentation de certaines parties (des associations indiquent ne s'estiment pas bien représentés au sein de la class action). Plus précisément, les motifs de la décision du juge sont les suivants107 :
La portée excessive du règlement. Ce dernier comporte en effet deux parties distinctes : les actes de numérisation et l'usage qui en a été fait (les snippets) d'une part, le transferts de droits à Google pour l'exploitation des œuvres de la « zone grise » si leurs titulaires ne se manifestent pas (opt out) d'autre part. Cette seconde partie, qui inclut le BRR, va trop loin dans l'appropriation par la firme des unclaimed works et des œuvres orphelines (respectivement : les œuvres non réclamées par leurs titulaires, et celles dont les titulaires ne peuvent être identifiés ou localisés). Cette question ne peut en effet être réglée par un simple règlement entre parties privées, elle doit faire l'objet d'un travail du législateur fédéral (il est à noter qu'en 2006 et 2008, le Congrès avait examiné plusieurs projets relatifs aux œuvres orphelines, mais sans aboutir à une loi). Enfin, le règlement va trop loin en s'écartant de l'affaire : « There was no allegation that Google was making full books available online, and the case was not about full access to copyrighted works. The case was about the use of an indexing and searching tool, not the sale of complete copyrighted works » (le cas ne portait pas sur l'accès à des documents soumis au copyright, mais sur l'usage d'un outil de recherche et d'indexation).
Le manque de représentation des intérêts de certains titulaires. Le syndicat des auteurs et l’Association des éditeurs américains ne peuvent s'octroyer le droit de représenter l’intérêt de l’ensemble des titulaires de droits potentiellement lésés par Google : d'après le juge c'est vrai en particulier pour les auteurs universitaires (qui cherchent à maximiser l’accès à la connaissance là où l'accord des parties cherche d'abord à établir le moyen d'une rémunération) et les titulaires de droits étrangers. Par voie de conséquence, le BRR n'est pas considéré comme susceptible de représenter adéquatement les intérêts des titulaires d’ouvrages non réclamés et d’œuvres orphelines.
Le mécanisme de l’opt out, contraire au copyright. L'opt-out inverse les règles classiques du droit d’auteur en se passant de l’autorisation préalable des titulaires (principe du « Qui ne dit mot consent ») : pour le juge c'est une atteinte trop forte au principe des droits exclusifs reconnus aux titulaires par la loi américaine, voire une forme d'expropriation. Il suggère un retour à l'opt in : « many of the concerns raised in the objections would be ameliorated if the [Settlement] were converted from an opt-out settlement to an opt-in settlement ».
Le risque de dérives monopolistiques. Le Règlement conférerait de facto à Google un monopole contraire aux lois antitrust sur les œuvres non réclamées, non par un transfert de droit mais par le bénéfice unique d'une possibilité d'action e

nt de la « zone grise » entre le régime du copyright et l'ouvrage libre de droit : celle des ouvrages toujours couverts par le copyright mais non disponibles dans le commerce. Dans sa version de 2008, il propose en effet les changements suivants les concernant37,97 :

 aux copyright ne seront plus affichés sans accord des éditeurs : ne subsisteront que les informations bibliographiques.
Les négociations hors des 4 pays seront menées indépendamment, mais dès lors que l'accord sera validé par la justice américaine, tous les éditeurs ou auteurs d'autres pays pourront décider de faire directement partie du programme.
Les modèles de rémunération sont limités à l’impression à la demande, le téléchargement de fichier et aux abonnements.
Google verse 125 millions de dollars pour dédommager les ayants droit.
L'accord stipule qu'après le 5 mai 2009, tous les titulaires de droits qui ne se seraient pas manifestés sont réputés faire partie du Règlement et être en accord avec celui-ci21. Google dispose d’un budget de 8 millions de dollars pour faire connaître un Avis concernant le Règlement (en 36 langues et dans plus de cent pays).
Exploitation de la « zone grise »[modifier | modifier le code]
L'accord change la donne pour les ouvrages relevant de la « zone grise » entre le régime du copyright et l'ouvrage libre de droit : celle des ouvrages toujours couverts par le copyright mais non disponibles dans le commerce. Dans sa version de 2008, il propose en effet les changements suivants les concernant37,97 :
20 % du texte serait accessible via Google Books, avec jamais plus de 5 pages consécutives, et jamais les dernières pages.
Pour la poésie, les encyclopédies, les dictionnaires : une fixed preview serait possible, qui concernerait 10 % de l'ouvrage.
Des services payants (fee based services) seraient désormais possibles (« users will be able to purchase online access to the full text of in-copyright, not commercially available books throught an account established with Google »), à un prix fixé soit par les ayants droit soit par l'algorithme de Google (avec 12 tranches de prix, comprises entre 1,99 et 29,99 dollars). Le prix serait susceptible de varier en fonction des chiffres de vente (sales data que seul Google détient), et sur des critères définis par l'entreprise (« based on aggregate data collected with respect to similar books »).
Le partage des revenus se ferait ainsi : 37 % à Google, 63 % aux ayants droit (éditeurs et auteurs). Une partie serait reversée au Book Rights Registry (10 à 20 % des revenus des ayants droit, 37 % des revenus de Google).
Dans le cas d'un livre acheté en ligne, Google précise ce que seraient les modalités nouvelles de consultation : « the user will have perpetual access to view the entire book from any computer », c'est-à-dire que l'achat ne donnerait pas lieu à la possession d'un fichier correspond à l'œuvre acquise, mais à une simple « consultation ill